挪用公款罪和受贿罪，是择一重罪还是两罪并罚？

（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事诉讼律师，刑事辩护专业律师，金融犯罪案件律师，经济犯罪专业刑事律师。专注于经济犯罪辩护、民营企业家辩护律师和诈骗罪辩护律师。与辩护律师团队办理了多起重大合同诈骗罪、虚拟数字货币犯罪、金融经济犯罪系列案件)

目录

一、旧司法解释与立法解释的冲突       

二、《刑事审判参考》第385号案例分析    

三、《刑事审判参考》第805号案例分析    

四、结 语 

有一种“个人决定型”挪用公款，意即“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益”。司法实践对这种案件的定性处理尚未形成统一认识。比如叶×永个人决定以科推站名义挪用公款145万元供恒林公司使用，通过收受、索取廖某财物共计8万元，该案二审改判挪用公款罪，纠正了一审挪用公款和受贿罪的数罪并罚判决。而在其他同类型案件中，法院判挪用公款和受贿罪两个罪名。两种不同的判决差别是很大的。

“个人决定型”挪用公款罪应该如何定性，是司法界的难题。本文从刑事辩护律师的角度对这个问题进行分析。

一、旧司法解释与立法解释的冲突

2002年全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞第三百八十四条第一款的解释》（以下简称立法解释）中规定了挪用公款归个人使用的3种情形：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

在《立法解释》颁布之前，最高人民法院审判委员会1998年4月6日通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]9号，以下简称“司法解释”）规定，“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。

《司法解释》的时间是在《立法解释》之前。《立法解释》和《司法解释》一对照，产生了新的矛盾。《立法解释》规定的3种情形中的第1种和第2种实行数罪并罚，是没有疑问的。《立法解释》规定的第3种情形中，“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益” 是“个人决定型”挪用公款的完整构成，“以单位名义将公款供其他单位使用”和“谋取个人利益”，缺一不可。行为人以单位名义将公款供其他单位使用后，目的在于谋取个人利益。

因此，这种情况下挪用公款罪和受贿罪属于想象竞合，应择一重罪处罚。如果数罪并罚，则“谋取个人利益”的事实既成为挪用公款罪的认定要素，又构成受贿罪，是对一个行为进行两次刑法评价，并不符合刑法的基本原理。

二、《刑事审判参考》第385号案例分析

《刑事审判参考》2006年第1辑（总第48辑）刊登第385号案例，鞠×文挪用公款、受贿案。该案例试图解决因挪用公款索取、收受贿赂或者行贿构成犯罪的,是择一重处还是两罪并罚的问题。

该案有3起犯罪事实：1) 东光制衣公司系中外合资企业, 国有资产份额占50%, 被告人辛×凌在任该公司总经理期间, 决定开发商品楼, 因缺少资金, 便找到中国建设银行吉林省敦化支行会计科副科长鞠×文帮助解决资金。被告人鞠×文于 1999 年5 月10 日擅自将本单位60 万元转至敦化市动迁办账户上, 供东光制衣公司作为动迁费使用。被告人鞠×文告诉辛×凌此款是其向朋友借的。

同年 5 月 27 日,该公司存入上述账户 60 万元,鞠×文将此款归还建行。被告人鞠×文收受辛×凌送的现金3 万元, 又向辛×凌索要现金 1 万元。   

2)1999 年 6 月 1 日, 由于中方退股，原东光制衣公司变更为外商独资的私有企业鑫汇制衣公司,辛×凌任总经理。其因公司开发商品楼缺少资金,便又找鞠×文帮助解决资金,并向鞠×文许诺送给鞠×文一个商品楼门市房, 被告人鞠×文利用职务之便,于同年 6 月 16 日,擅自将本单位 50 万元转出供鑫汇制衣公司开发商品楼使用。至案发时, 被告人辛×凌没有送给被告人鞠×文商品楼门市房。 

3) 1999 年11 月末, 被告人辛×凌个人为购买厂房屋, 便找到鞠×文, 被告人鞠×文提出其管理的资金有一部分帐外款,可以挪用一下,被告人辛×凌建议挪用并许诺,购房后,如能卖掉盈利,与鞠×文平分,如继续经营,则算鞠×文一个股份。

1999 年 12 月 2 日, 被告人鞠×文利用职务之便,擅自挪用银行资金 160 万元, 供辛×凌个人购买厂房使用。2000 年 1 月份,被告人辛×凌因鞠×文挪用公款为其使用, 便以过春节为名,送给被告人鞠×文 3 万元现金。

本案判决：吉林省敦化市人民法院认定：第1起不构成挪用公款，构成受贿，金额认定收受贿赂3万，索贿1万；第2起构成挪用公款50万，不构成受贿；第3起挪用公款160万+收受贿赂3万，索贿5万。

刑事辩护律师分析：

第385号案例认为，本案中，对于鞠×文第1笔挪用公款 60 万元给东光制衣公司使用的事实, 一、二审法院注意到了东光制衣公司系中外合资企业而非自然人的情况, 但忽略了鞠×文隐瞒公款真实情况, 告诉辛×凌此款是其向朋友借的这一情节, 也未从鞠×文收受、索取贿赂4 万元的角度推定其系公款私用, 从而未能正确认定鞠×文的该笔行为事实属于“挪用公款归个人使用”, 亦构成挪用公款罪。

该指导案例认为3起事实均构成牵连犯，应实行数罪并罚。

法律审判的基本逻辑过程，首先应认定事实，其次是寻找和适用法律，最后出裁判结果。第385号案例正确地认定了东光制衣公司系中外合资企业而非自然人的情况，但是未充分注意该公司国有成分占50%，应不适用《司法解释》有关“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”规定。第1起事实显然并不符合立法解释规定的“（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的”这两种情况。那么，剩下的就应审查是否符合第3种情况，即“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”。但是指导案例在认定是否构成该情况的推理过程，是不正确的。

第385号案例认为，鞠×文告诉辛×凌此款是其向朋友借的, 应从鞠×文收受、索取贿赂4 万元的角度推定其系公款私用。从这个推理，也不符合《立法解释》规定的第3种情况。

刑事律师认为，第385号案例偏离了立法解释和司法解释的规则，直接以“本质特征”为由，将不符合《立法解释》和《司法解释》的情形，认定构成“挪用公款归个人使用”，应认为是不正确的。

三、《刑事审判参考》第805号案例分析

相比前一个案例，《刑事审判参考》6年多后发表的第805号案例（2012年第4集，总第87集）对 《立法解释》规定的三种类型分别进行了更加详细的分析。这个分析更加细致、具体，既符合法律的逻辑，也符合事实的逻辑。

该案例认为，《挪用公款立法解释》将“挪用公款归个人使用”的含义分为3种类型。如果挪用公款的行为属于第1、2种情形，则挪用公款罪的构成不以行为人谋取个人利益为要件，即无论是否收受他人财物，均不影响挪用公款罪的成立。如果在此过程中，行为人又趁机索要或者收受他人财物的，则行为人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即产生新的受贿罪的犯意，根据《司法解释》第七条的规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

如果行为人挪用公款的行为属于第三种情形，则挪用公款罪的构成必须以行为人谋取个人利益为要件，该情形下收受贿赂的行为，可能同时被认定为谋取个人利益，即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，应当按照想象竞合犯从一重罪处断原则，以受贿罪定罪处罚。

如果在此种情况下仍然机械照搬适用《挪用公款司法解释》第七条的规定，对行为人以挪用公款罪和受贿罪实行并罚，则实质上是对谋取个人利益的事实（包括挪用公款的事实）进行了双重评价，违反了刑法禁止重复评价的原则。

四、结语

《刑事审判参考》第385号案例刊登的时间较早，虽然其试图解决因挪用公款索取、收受贿赂或者行贿构成犯罪的,是择一重处还是两罪并罚的问题，但是并没有对具体情况进行类型化的划分。该案例统一对挪用公款索取、收受贿赂的情况认定为牵连犯，未完全覆盖现实发生的全部犯罪类型。相比较而言，第805号案例经过细致区分，正确认定了“个人决定型”挪用公款实际上存在想象竞合的关系。对想象竞合案件，第805号案例认为应择一重罪处罚。该案例适用法律是正确的。

相反，在对“个人决定型”挪用公款的认定和处理上，第385号案例是不正确的。

因为认识的不一致，司法实践中对“个人决定型”挪用公款的案件大量存在同案不同判的现象。刑事律师认为，最高人民法院相关部门应进一步澄清相关问题，以促进法律正确实施。（END）